杞县法院刑事庭

【要点提示】

本案被告人张海威用他人的信用卡在ATM机上取款，其行为已构成信用卡诈骗罪。

【案例索引】

一审：（2015）杞刑初字第127号刑事判决书（2015年4月17日）

【案情】

公诉机关杞县人民检察院。

被告人张海威。

2014年12月12日13时许，被害人张进喜在杞县城关镇中山街工商银行自动取款机内用自己的银联卡进行取款，取款结束后，将银联卡遗失在自动取款机内，当张进喜离开后，在张进喜身后等候取款的被告人张海威上前到该自动取款机内取钱时发现有张银行卡，随后张海威无需输入密码而将张进喜银行卡里的现金5 000元取走。2014年12月24日，被告人张海威主动到杞县公安局投案，且赃款已全部退还给被害人。

【审判】

杞县人民法院经审理认为，被告人张海威冒用他人信用卡，进行诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。杞县人民检察院指控被告人犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告人张海威犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人积极退赃，可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：

被告人张海威犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人在法定期间内未提出上诉，公诉机关未抗诉，现案件判决已生效。

【评析】

一、案件在审理过程中，产生了两种截然不同的观点。

第一种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。本案被告人张海威冒用他人信用卡，进行诈骗活动，应以信用卡诈骗罪追究被告人张海威的刑事责任。

第二种意见认为，被告人张海威的行为构不成信用卡诈骗罪也构不成侵占罪，应定性为盗窃罪，理由如下：1、诈骗罪与信用卡诈骗罪属普通法条与特殊法条的关系，因此，信用卡诈骗罪应符合诈骗罪的行为构造。在诈骗罪中，存在受骗者产生错误认识并处分财产的行为。显然，诈骗罪中的受骗者只能是具有意思能力的自然人，而不能是无意志的机器。因此，用他人的信用卡在ATM机上取款的场合，由于不存在机器受骗并处分财物的问题，因此构不成信用卡诈骗罪。2、取得他人信用卡，并不当然取得他人存储在银行的现金债权。首先，信用卡、存折等债权凭证本身是财物，但是由于价值金额很小，本身并不作为财产犯罪的数额予以评价。因此，通过盗窃、欺骗等非法手段取得他人存折、信用卡等债权凭证并不使用，并不会造成被害人的财产损失，只有后续的使用行为，才能取得财物，并使被害人遭受财产损失。因此，单纯侵占他人遗失的信用卡并不成立侵占罪。其次，持卡人和银行之间的债权债务关系并没有因银行卡的遗失而消灭，因此，持卡人仍然对信用卡内的债权具有法律上的占有状态。另一方面，ATM机内的现金属于银行所有，处于银行的事实支配控制下，即存在事实上的占有关系。因此，虽然持卡人丧失了对银行卡的占有，但其对银行的存款债权并没有丧失法律上的占有状态，银行也未丧失ATM机内现金的事实支配状态，故并不是遗失物。所以并不存在侵占罪成立的前提条件，即“将自己占有变为非法所有”的要件。3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。但是该条并没有规定拾得他人信用卡后是在ATM机上使用，还是在柜台窗口或者特约商户上使用。如果行为人是在银行柜台上使用，显然是属于欺骗银行工作人员，使之误以为是持卡人使用银行卡，进而处分了财物，这种情况下认定为信用卡诈骗罪并无疑问。但本案被告人是在ATM机上取款，而机器本身没有意识，不存在被欺骗进而处分财物的可能性。但是这种情况下，被告人在ATM上取款的行为是以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，应构成盗窃罪。

二、本案被告人犯罪行为的认定

被告人张海威冒用他人信用卡，进行诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，被告人张海威犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首。本案被告人应该以信用卡诈骗罪追究被告人的刑事责任。

（一审合议庭成员：王伟、陈顺启、吴国超）